来源:最高人民法院新劳动争议司法解释的理解与适用。
转自:合法家庭
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关于连续订立第二个固定期限劳动合同且劳动者不具有《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定情形下续订劳动合同的理解。
该条款是实践中最常见的应当订立无固定期限劳动合同的情形，也是分歧较大的条款。
由于法律条文的表述问题，实践中对这一条文的理解存在很大分歧。主要有两种观点:
第一种观点:与第一项、第二项相比，《劳动合同法》第十四条第二款第三项多了“续订劳动合同”的前置条件。根据法律的语境，第3项应理解为:“第二个固定期限劳动合同期满后，双方同意重新订立劳动合同的，但劳动者提出订立的除外。根据这一观点，第二个固定期限劳动合同期满后，用人单位有权终止劳动关系，有权选择是否续订劳动合同。可以选择续订劳动合同，也可以自愿终止劳动关系。只有用人单位同意续订劳动合同，双方才应当订立无固定期限劳动合同。用人单位不愿意续订劳动合同的，因缺乏“续订劳动合同”的共同意思表示而解除劳动合同，即使劳动者提出请求，也不符合本条规定。上海地区法院持此观点。
第二个观点:劳动合同法第十四条第二款应当整体理解，第二款应当订立无固定期限劳动合同。有共同前提:“有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”，第三项不应脱离本款前述规定单独理解。前段有一个条件“/s2/]劳动者提出或者同意续订劳动合同”，说明连续两个固定期限劳动合同期满后，只有劳动者有权选择是否续订无固定期限劳动合同，用人单位无权选择。按照这种观点，第二个固定期限劳动合同期满后，用人单位无权解除劳动关系，也无权选择是否续订劳动合同。除劳动者要求订立固定期限劳动合同外，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。广东、浙江、北京等地法院持此观点。
不同理解产生的法律后果差异。第二次固定期限劳动合同期满后，用人单位同意签订第三次劳动合同的，上述两种观点均认为应签订无固定期限劳动合同。但是，如果用人单位不同意续订劳动合同或者没有表示续订劳动合同的意思表示，两种理解所导致的法律责任是明显不同的。
首先，第二个固定期限劳动合同期满后，用人单位不同意续订劳动合同的，根据第一个观点，由于用人单位有权解除劳动合同，用人单位并不违法解除劳动关系，不应当承担违法解除劳动关系的经济补偿责任，只需要向劳动者支付经济补偿金即可。第二种观点认为，由于用人单位没有解除劳动合同的权利，只能被动地与劳动者签订无固定期限的劳动合同。用人单位不同意续订劳动合同的，属于违法解除劳动关系，应当承担违法解除劳动关系的经济赔偿责任。
其次，如果第二个固定期限劳动合同期满后，用人单位没有表示续订劳动合同的意思，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位也没有提出异议，那么是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释》第三十四条第一款，还是依据该条第二款。按照第一种观点，因为用人单位有权解除劳动合同，所以不需要续订劳动合同。此时不属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，只能依据本条第一款的规定认定双方存在事实劳动关系。根据第二种观点，由于用人单位无权解除劳动合同，必须续订劳动合同。这时候就是应该订立无固定期限劳动合同的情况了。根据该条第二款的规定，应当认定双方之间存在无固定期限的劳动合同关系。
根据以上分析，对《劳动合同法》第十四条第二款第三项的理解是不同的。第二份固定期限劳动合同到期后，存在一条确定双方是一般事实劳动关系还是无固定期限劳动合同关系的分界线，给双方的权利义务带来很大差异。由于实践中争议较大，需要进一步调查论证，在此暂不发表偏颇意见。在立法机关作出新的规定或者人民法院作出新的司法解释之前，各地可以延续当地的惯例作出认定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释(一)》第三十四条
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未提出异议的，视为双方同意在原条件下继续履行劳动合同。一方提出解除劳动关系的，人民法院应予支持。
根据《劳动合同法》第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以认为双方存在无固定期限劳动合同关系，以原劳动合同确定双方的权利义务。
